[2007]沈刑二终字第259号

原公诉机关：沈阳高新技术产业开发区人民检察院。

上诉人（原审被告人）苏东岭，男，1956年1月23日出生，汉族，大学文化，系沈阳博远科学仪器有限公司股东、法定代表人，捕前住沈阳市东陵区方家栏路30号441室。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪于2006年8月31日被刑事拘留，同年10月4日被逮捕，2007年7月27日被取保候审。

辩护人：贾煜，辽宁同泽律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）：陈忠政，男，1966年10月12日出生，满族，大学文化，系中国科学院沈阳科学仪器研制中心有限公司营销管理部副总经理、沈阳博远科学仪器有限公司股东，捕前住沈阳市和平区三好街98-3-222室。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪于2006年8月31日被刑事拘留，同年10月4日被逮捕，2007年7月27日被取保候审。

上诉人（原审被告人）：何红旭，男，1974年10月14日出生，满族，大学文化，系沈阳博远科学仪器有限公司股东，捕前住沈阳市沈河区顺通路56-1号231室。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪于2006年8月31日被刑事拘留，同年10月4日被逮捕，2007年7月27日被取保候审。

原审被告人：蔡云良，男，1973年9月4日出生，汉族，大学文化，系沈阳博远科学仪器有限公司股东，捕前住沈阳市沈河区翰林路26-1号523室。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪于2006年8月31日被刑事拘留，同年10月4日被逮捕，2007年7月27日被取保候审。

沈阳高新技术产业开发区人民法院审理沈阳高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人苏东岭、陈忠政、何红旭、蔡云良犯侵犯商业秘密罪一案，于二OO七年七月二十六日作出（2007）沈高新法刑初字第37号刑事判决。原审被告人苏东岭、陈忠政、何红旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，被告人陈忠政捕前系中国科学院沈阳科学仪器研制中心有限公司（以下简称沈科仪公司）的在职员工，被告人何红旭、蔡云良辞职前系沈科仪公司员工。被告人苏东岭、陈忠政与被告人何红旭、蔡云良于2005年初共同协商成立一家与沈科仪公司经营范围相同、产品相类似的公司，利用掌握的经济信息和复制出的技术图纸进行营利活动。2005年7月11日，被告人苏东岭按25%、被告人陈忠政按45%、被告人何红旭、蔡云良各按15%比例出资成立了沈阳博远科学仪器有限公司（以下简称博远公司）。随后4被告人以该公司的名义先后与北京科技大学、宁波大学、南京工业大学、中国科学院沈阳金属研究所、北京石油化工学院签订设计生产非标准仪器设备的合同，合同标的额为人民币345.85万元，给被害人单位造成直接经济损失人民币103.9万元。具体犯罪事实如下：

1、2006年1月18日，博远公司与南京工业大学科技开发中心签订生产一套金属纳米粉体连续生产设备的合同，合同标的额为人民币110万元，合同签订后南京工业大学支付预付款人民币55万元。

2、2006年3月7日，博远公司与宁波大学签订为其生产一套纳米制备及纳米修饰设备的合同，合同标的额为人民币35万元，合同签订后，宁波大学支付预付款人民币21万元。

3、2006年4月28日，博远公司与北京科技大学签订生产一套单室磁控溅射设备的合同，合同标的额为人民币38万元，合同签订后北京科技大学支付预付款人民币22.8万元。同日，博远公司还与北京科技大学签订为其生产一套高真空单辊旋淬系统的合同，合同标的额为人民币20万元，合同签订后北京科技大学支付预付款人民币12万元。

4、2006年5月31日，博远公司与北京石油化工学院签订为其生产一套化学气相沉积及离子注入系统的合同，合同标的额为人民币79.85万元，合同签订后北京石油化工学院支付预付款人民币55.89万元。

5、2006年7月29日，博远公司与中国科学院沈阳金属研究所签订为其生产一套非晶复合材料制备设备的合同，合同标的额为人民币25万元，合同签订后中国科学院沈阳金属研究所支付预付款人民币10万元。

6、2006年3、4月份，被告人蔡云良、何红旭听东北大学教师徐民及哈尔滨工业大学教师沈军讲，他们准备购置一套甩带机及电弧炉联合设备用于教学，并与他们达成了生产意向。之后，二被告人便设计生产了一套甩带机及电弧炉联合设备，案发时尚未销售，该设备已被扣押。

原审法院依据证人张某、穆某、刘某、朱某、高某、佟某、卢某、王某、朱某、张某、徐某、李某、冯某、于某、张某等人证言，书证《技术开发（委托）合同》及附件、产品《订货合同》及附件、《采购合同》及附件、银行《电汇凭证》、《送票回执》、《发票联》、《转帐支票存根》、订货方《记帐凭证》、《暂付款领单》、知识产权司法《鉴定报告》、资产评估《鉴定报告》等证据认定上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款、第二十五条第一款、第七十二条、第五十二条、第三十六条、第六十四条之规定，作出如下判决：

一、被告人苏东岭犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人陈忠政犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人何红旭犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人蔡云良犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。

二、被告人苏东岭赔偿中国科学院沈阳科学仪器研制中心有限公司经济损失人民币103.9万元的25%，即人民币25.975万元,已经赔偿人民币5万元；被告人陈忠政赔偿中国科学院沈阳科学仪器研制中心有限公司经济损失人民币103.9万元的45%，即人民币46.755万元,已经赔偿人民币9万元；被告人何红旭赔偿中国科学院沈阳科学仪器研制中心有限公司经济损失人民币103.9万元的15%，即人民币15.585万元,已经赔偿人民币3万元；被告人蔡云良赔偿中国科学院沈阳科学仪器研制中心有限公司经济损失人民币103.9万元的15%，即人民币15.585万元,已经赔偿人民币3万元。

三、扣押物品、设备返还沈科仪公司；冻结合同款按比例返还付款单位；扣押电脑等作案工具依法没收。

宣判后，原审被告人苏东岭、陈忠政、何红旭对原审判决的定罪量刑、扣押作案工具依法没收没有提出异议，仅就赔偿和扣押物品、设备，冻结合同款返还及部分事实认定等事项提出上诉。其上诉理由是：

1、检察机关和被害单位均没有提起附带民事诉讼，庭审中也没有进行民事诉讼活动，原审法院在刑事判决书中直接判决民事赔偿，在法律程序上欠妥；

2、赔偿金103.9万元数额过大；

3、扣押的设备不完全属于被害单位，其中有他们自己购买或自己设计制造的零部件，不属于侵犯商业秘密的部分，这部分可以从设备上分解拆开的，不应全部返还被害单位，原判赔偿损失额，又判返还设备，存在双重赔偿问题；

4、博远公司是合法的，所签订的合同应当受法律保护，判决预付款返还给客户等于强行中止博远公司与客户的合同。冻结的存款中有股东的入股资金和没有侵权项目的预付款，存在不应返还客户的问题。

上诉人苏东岭的辩护人对原审判决的定罪量刑部分没有异议，对判决书中涉及民事赔偿和财产处分部分提出：

1、根据鉴定结论，扣押设备中认定为侵权的共有35个秘密点，其他部分认定为是没有侵权的，一审法院不应将所扣押的整套设备全部返还给沈科仪公司，而是应该将设备中侵权的部分拆出，交由司法机关处理，没有侵权的合法部分返还博远公司；

2、被告人被判决认定为自然人犯罪，而非单位犯罪，冻结并处理博远公司的合法资金是欠妥的；

3、北京紫图知识产权司法鉴定中心的鉴定人中有应该回避而没有回避的人员，损失计算扩大化和计算依据不足，被告人因给被害单位造成经济损失而受到刑事处罚同时还要承担全额赔偿欠妥；

4、被告人家属与沈科仪公司在一审法院的主持下口头达成了赔偿20万元的协议并已交付，请求按照协议确定赔偿款。

经审理查明，原审判决认定上诉人苏东岭、陈忠政、何红旭，原审被告人蔡云良的上述犯罪事实清楚，且上述事实及原审判决所依据的证据均经原审庭审质证，在本院审理过程中没有发生变化，本院予以确认。

本院认为，上诉人苏东岭、陈忠政、何红旭和原审被告人蔡云良以不正当的手段获取、使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，应予惩处。但原审在刑事判决中作出民事赔偿和财产处分的裁判，没有法律依据，应予纠正。首先，本案的权利人没有向法院提起附带民事诉讼，即判决书中没有民事诉讼主体，且本案亦不属于《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（简称《规定》）第一条第一款规定的附带民事诉讼的范畴；其次，本案原审被告人的行为侵犯的是商业秘密所有者知识产权权益的行为，并非非法占有、处置被害人的财产，所扣押的设备等也不是违法所得，且并非全部是由侵权部分组成，不应适用刑法第六十四条和《规定》第五条中有关追缴、返还财产的法律规定；再次，冻结的合同款是博远公司与案外人之间的经济往来款项，不应用本案的刑事判决来调整被告人与案外人的民事法律关系。综上，本案不应在刑事判决中作出民事赔偿和财产处分的决定。对于上诉人和辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见，经查属实，应予采信。原判定罪准确，量刑适当，但适用刑法第三十六条错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款、第二十五条第一款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持沈阳高新技术产业开发区人民法院[2007]沈高新法刑初字第37号刑事判决的第一项和第三项中的没收作案工具部分，即被告人苏东岭犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人陈忠政犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人何红旭犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人蔡云良犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。扣押电脑等作案工具依法没收。

二、撤销沈阳高新技术产业开发区人民法院[2007]沈高新法刑初字第37号刑事判决的第二项和第三项中的扣押、冻结财产返还部分，即被告人苏东岭赔偿中国科学院沈阳科学仪器研制中心有限公司经济损失人民币103.9万元的25%，即人民币25.975万元,已经赔偿人民币5万元；被告人陈忠政赔偿中国科学院沈阳科学仪器研制中心有限公司经济损失人民币103.9万元的45%，即人民币46.755万元,已经赔偿人民币9万元；被告人何红旭赔偿中国科学院沈阳科学仪器研制中心有限公司经济损失人民币103.9万元的15%，即人民币15.585万元,已经赔偿人民币3万元；被告人蔡云良赔偿中国科学院沈阳科学仪器研制中心有限公司经济损失人民币103.9万元的15%，即人民币15.585万元,已经赔偿人民币3万元。扣押物品、设备返还沈科仪公司；冻结合同款按比例返还付款单位。

本判决为终审判决。

审 判 长： 于 滢

审 判 员 ：伍庆功

代理审判员 ：沈 莹

书 记 员： 贺 颖

二OO七年十一月六日

来源： 中国法院网